September 12, 2023
L’activité d’influence commerciale par voie électronique est donc désormais définie par l’article 1er de cette loi comme l’activité qu’exercent les personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété pour s’adresser au public par voie électronique afin de promouvoir directement ou indirectement au travers de contenus, des biens, des services ou une cause quelconque.
Peu d’originalité de ce côté-là, la loi procède par renvoi aux dispositions nationales et européennes applicables relatives à la diffusion de la publicité et de la promotion des biens et des services par voie de services de communication au public en ligne. L’article 3 vient en ce sens préciser que les influenceurs sont soumis aux mêmes règles concernant la publicité et la promotion de biens et de services que les autres acteurs de ce domaine qui utilisent d’autres moyens de communication. Sont notamment applicables à cette activité les réglementations relatives :
Enfin, est également applicable à cette activité les dispositions de l’article L.121-4 du Code de la consommation proscrivant le fait de déclarer ou de donner l’impression que la vente d’un produit ou la fourniture d’un service est licite alors qu’elle ne l’est pas.
L’article 4 de la loi interdit quant à lui aux influenceurs toute promotion, directe ou indirecte :
La sanction prévue cas de violation de ces interdictions est une peine de 2 ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende, sous réserve des peines spécifiques prévues :
Néanmoins, et sans attendre, dans son rôle de contrôle renforcé, la DGCCRF en constatant les infractions a favorisé le prononcé d’injonction de cesser ces pratiques commerciales trompeuses. Notamment, le 10 août, la répression des fraudes a épinglé plusieurs influenceurs faute de ne pas avoir précisé le caractère publicitaire de la publication et avoir « présenté comme licites les prestations de médecine esthétique d’une prestataire non qualifiée ». Cette injonction de cesser sert d’avertissement et de rappel à la loi avant le prononcé de ces sanctions plus sévères en cas de récidive. Ces injonctions et sanctions sont rendues publiques par la DGCCRF de manière à informer les consommateurs et inciter les influenceurs à respecter ces règles.
L’article 5 de la loi impose ensuite aux influenceurs dans le cadre de leurs activités l'apposition d'un certain nombre d’obligations d’information et de transparence surtout contenu qu’ils diffusent, à savoir l’apposition des mentions :
L’article 6 de la loi soumet également les influenceurs dont l’activité est limitée à la seule commercialisation de produits et qui ne prennent pas en charge la livraison de ces produits aux dispositions de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (« LCEN ») et du code de la consommation relatives aux obligations précontractuelles du vendeur et à l’obligation de s’assurer de la disponibilité des produits et de leur licéité, notamment du fait qu’il ne s’agit pas de produits contrefaits.
La loi ajoute qu’ils sont responsables de plein droit à l’égard de l’acheteur, au sens de l’article 15 de la LCEN. Cela signifie que l’influenceur n’a pas à commettre de faute pour que sa responsabilité puisse être engagée. Il est responsable à l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, et ce, que ces obligations soient à exécuter par lui-même ou par d’autres prestataires de services. Cette responsabilité ne l’empêche pas le cas échéant, d’exercer son droit de recours contre ces derniers.
L’activité d’agent d’influenceur est elle aussi désormais définie par la loi, comme l’activité qui consiste à représenter, à titre onéreux, les personnes physiques ou morales exerçant l’activité d’influence commerciale par voie électronique avec des personnes physiques ou morales et, le cas échéant, leurs mandataires,dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause quelconque.
L’article 7 impose à ces agents ou mandataires de prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir la défense des intérêts des personnes qu’ils représentent, pour éviter les situations de conflit d’intérêts et surtout pour garantir la conformité de leur activité à la loi du 9 juin 2023.
Nouveauté introduite par la loi, l’article 8 vient préciser les dispositions contractuelles régissant les contrats d’agents, imposant désormais un contrat écrit mentionnant notamment l’objet précis de la mission confiée et la contrepartie perçue.
A noter qu’un décret viendra préciser les conditions dans lesquelles il pourra être dérogé à cette obligation contractuelle lorsque la rémunération ou l’avantage concédé est inférieure à un certain montant, qui sera lui aussi défini.
Point d’importance désormais posé par la loi : l’annonceur, son mandataire le cas échéant, l’influenceur et son agent ou mandataire sont solidairement responsables des dommages causés aux tiers dans l'exécution du contrat d'influence commerciale qui les lie.
Les influenceurs qui ne sont pas établis sur le territoire d’un État membre de l’UE, doivent désigner par écrit une personne physique ou morale pour assurer une forme de représentation légale sur le territoire de l’UE. Cette personne sera notamment chargée de garantir la conformité des contrats ayant pour objet ou pour effet la mise en œuvre d’une activité d’influence commerciale par voie électronique visant notamment un public établi sur le territoire français et de répondre, en sus ou à la place de l’influenceur, à toutes les demandes émanant des autorités administratives ou judiciaires compétentes visant à la mise en conformité avec la loi du 9 juin2023.
Cette dernière devra souscrire une assurance civile garantissant les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle, lorsque cette activité vise, même accessoirement, un public établi sur le territoire français.
S’agissant enfin des professionnels de santé exerçant des activités d’influence, il doit être rappelé qu’en sus désormais des dispositions de la loi du 9 juin 2023, ces derniers demeurent soumis aux dispositions :
Dans ce cadre, le Conseil national de l’ordre des médecins(« CNOM ») a récemment attiré l’attention sur le sujet des médecins influenceurs dans son rapport rendu sur le dispositif anti-cadeaux et rappelé que de telles prestations de services peuvent s’avérer contraire aux dispositions du code de déontologie médicale relatives à l’indépendance et à la dignité professionnelle.
